商务部：中国将进一步扩大高水平对外开放

在此基础上，确立公共数据公平利用权作为公共数据利用主体所享有权利的概念指称，并分析其基本定位。

所以，我的看法是，实在宪法中当然可能存在根本法式的规定，但它们都是宪法的偶然内容，无关宪法的必然属性。既然如此，那么宪法的成文化就与宪法的性质脱离开来，似乎只是一个关于宪法的实践问题。

其实，试图证明本法是法律总则并不只是宪法的愿望。但要注意，这个结论并不只适用于宪法学，而是适用于所有的部门法学，而这正是所谓部门法哲（理）学之名号的最恰当含义。以上这个想象的研究，就不再属于（作为教义学的）宪法学，而是属于法理学。总分则之间不可能是一阶和二阶的关系，无论是整个部门法的总分则之间，还是分编总则与同一分编的分则之间。于是，我们才有了指责其他国家的道德理由，而被指责的国家不能以本国实在法的相关规定作为对抗的根据，因为这会误解上述讨论的理想性质，因理由上的不对称而丧失辩解的效果。

非常明显，部门法总则有非常重要的意义：对内而言，透过抽象-具体的方式，使得表面上零散的多个具体法律规范，最终凝结成一个整体或体系。不拥有必然属性的（实在）宪法不再是反对该宪法概念的合适理由，反而说明它们其实并不具备宪法的性质。(12)持此观点的学者包括梁慧星、龙卫球、赵万一等，参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，载《交大法学》，2016(4)：7-8。

第一，从我国的法治形式来看，立法实施是勾连我国宪法治理政治基础与规范基础的桥梁。产生前述问题的根源在于，我国宪法与民法关系的发生历程与域外主要国家的情况不同，学界诠释我国宪法与民法关系时，对此产生了理解上的混同。否则，社会法将沦为宪法条款的扩写，宪法也不能在社会法中获得真正实施的效果。从部门法的角度来说，尽管各自的调整对象、调整方式、价值取向等不甚相同，与宪法的性质、地位、效力等更是迥然相异，但这些均不足以成为排斥宪法价值统合的理由。

最后，宪法在社会法中的实施既存在同公法相通的路径也具有一定特殊性。依照民主集中制的一般原则、人民代表大会制度的原理以及《宪法》第62条第十六项、第67条第二十二项的兜底性规定，未能明确的剩余立法权，其最终定性的权力应当归属于全国人民代表大会，并且基本法律和非基本法律在内容、制定主体等方面的界限应是相对稳定的。

广义上的社会法属于公法和私法的融合，但这种融合不是简单的社会法中既有公法又有私法，而是社会通过一种公的手段实现了私的利益(45)。(14)童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》，2001(11)：8。⑩苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，10页，北京大学出版社，2005。基于宪法的公法性质，宪法条文所蕴含的主要是赋予国家公权力机关的一种公法义务(28)，因此从宪法实施路径的角度来说，公法承接了宪法的直接委托。

后者仍交由民法进行规制，对此，宪法在民事审判中不能适用。有观点认为，传统法律部门的划分存在缺陷，应当启用以具体法治、开放综合为指向的领域法范式。在立法内容方面，宪法通过对概括性条款的技术性设置，确保其精神原则对私法立法进行渗透，并易于为后续的司法所承接。其中，前者属于具有转介性质的表述，后者则属于抽象概括的表述。

然而，从我国的立法实践来看，情形却并非如此，集中表现在：原本应当由全国人大审议通过的基本法律，最终通过的主体却是全国人大常委会，《侵权责任法》就是典型实例。当前学界颇有上升之势的领域法学依然不适宜结构性取代部门法学。

在立法技术上，狭义的社会法规范尤其需注重横向同其他部门法的贯通、纵向同具体细则的贯通。(33)郑贤君：《社会宪法与社会法——公私法融合之一箭双雕》，载《浙江学刊》，2008(2)：27。

但是，这一具有特殊重要性的宪法实施路径在我国的法治实践中却存在诸多程序与内容上的瑕疵。在部门法立法时，立法者只要采取如上规制思路，那么实质上就依然遵循了公私法划分的基本架构，在形式上取消公私法的说法毫无意义。姜涛：《刑事立法的宪法边界》，载《国家检察官学院学报》，2019(6)。在法律草案的讨论过程中，立法机关对前文问题的探讨，将间接地反映宪法进入立法的尺度。概括来说，公法对私法的渗透应当遵循特定目的原则，如维护平等、保障秩序、实现公共用途等。(39)沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，载《北方法学》，2010(3)：25-26。

就唯以宪法为纲论而言，其固然旨在维护宪法的权威、强调宪法相较于民法的价值统合作用，但是，它却忽略了民法自身的逻辑自洽和体系完整，对民法由以维持自身存在之私法自治的正当性缺乏足够的体认。其二，具有宪法权利和民事权利双重属性的权利在民法保护方面呈现出不完全对应性，宪法价值无法在民事立法中得到顺畅实现。

从历史的角度来看，该种说法无疑是事实。二是由宪法规范与宪法原则所凝练的宪法内在精神，如结合《宪法》第26条改善生活生态环境规定与第33条尊重保护人权规定，衍生出宪法保障以人类整体发展为核心的关乎和平、安全、环境等要素的第三代人权的内在取向，为第三法域的立法提供内容导向。

如是种种，皆可能造成刑事法律部门的过剩犯罪化现象，对实现刑法谦抑主义的立场和贯彻宪法人权保障的价值均产生了阻碍。目前，国内学界在公法、私法的划分以及与其存在逻辑关联性的部门法存在的必要性等问题上存在一些理解上的分歧，对宪法在不同法域部门法立法中的实施路径以及与其存在逻辑关联性的部门法之间的衔接问题的研究有待进一步拓展。

在私法内部的具体实施形式上，应当从立法结构与立法内容两个方面进行考察。(45)沈建峰：《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到〈社会法典〉》，载《华东政法大学学报》，2019(4)：44。但是，宪法对于部分部门法重要原则规定与确认的缺失，造成其统合效果乏力。另一方面，公法与私法之间的衔接本身其实也是在宪法的价值统合下实现的。

宪法与民法交汇最为密切的领域集中表现在主体权利的保障方面。但随着宪法实施的推进，意思自由、私法自治理念的边界被逐步释明，立法者目的也发生了迁移。

而且，随着社会关系不断发展，大量具有特殊力量的私主体涌现，占据物质资源、信息资源、沟通路径等多方面的优势，形成私人领域的实质不平等关系，对宪法上规定的基本权利进行妨害的客观可能尤为显著。(二)宪法在私法实施中存在的问题分析 目前，宪法在私法场域的实施主要表现为经由民事立法的实施，该种实施总体向好，但也存在一些这样或那样的问题，主要表现在两个方面： 其一，民事立法在一定程度上受到唯以宪法为纲和唯以自治为纲观念的影响。

一些学者将其定位为宪法的实施细则，其作用被视作具体化宪法的内涵(22)。宪法的根本法性质决定了其在终极意义上为包括民法在内的诸种部门法提供了实质依据，其所形成的有限政府、权利保障的基本调控理念与民法的意思自治具有内在相通性，且相比于民法而言更具统筹性，如是种种，提供了宪法干预的可能性。

从内容上，列举不能做出限制的负面清单。进入专题： 宪法实施 立法实施 。除了着眼于以宪法为中心的纵向辐射体系外，宪法立法实施内部结构混乱造成的横向衔接体系同样需要加以完善。(27)关于该历史进程的详细论述，可参阅苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，5-8页，北京大学出版社，2005。

(36)关于刑事立法与宪法的关系，可以参阅姜涛：《在契约与功能之间：刑法体系的合宪性控制》，载《比较法研究》，2018(2)。行政法规固然要依据宪法制定，但是，按照本文的逻辑划分标准，行政法规归属于立法实施的范畴，已经超出宪法行政实施的范围了。

(2)通过一般的原则性统合形成部门法的特殊原则。(37)有学者指出，宪法意义上的法律保留应当保持绝对和具体，且在客观上虽会限制其他类型权力，但本质须以限制立法权为目标，强调宪法的专有性，即：某些事项除宪法外，其他形式规范均无权创设规制。

(18)《合同法》第52条第(五)项规定：(有下列情形之一的，合同无效)违反法律、行政法规的强制性规定。宪法权利中有些在民法中也得到了确认，如财产权，但也有一些宪法权利却并未规定在民法中，如宗教信仰自由权、受教育权、选举权与被选举权等。